【背景】
2016年11月28日晚，上海住房和城乡建设管理委员会、中国人民银行上海分行、中国银监会上海监管局联合发布《关于促进本市房地产市场平稳健康有序发展进一步完善差别化住房信贷政策的通知》。通知强调了以下两层含义。
一是自2016年11月29日起，将商业性住房贷款首付比例提高至35%。
二是对于在本市已经有住房或有贷款记录的购房者，新购普通住房商业性贷款首付比例为50%；新购非普通住房首付比例为70%。
《通知》的核心内容概括为“提高购房首付及贷款认缴比例”。事实上，这一政策对买卖双方都是不利的。对于买家而言，购房成本增加，而购房成本的增加又导致潜在买家减少，最终迫使卖家降低房价，卖家的利益也受到损害。由于《通知》对尚未完成的房地产交易具有追溯效力，如果买家已经向卖家支付了定金或首付，买家是否可以要求卖家退还已支付的定金或首付？
【法律解析】
想要拿回定金或首付款，前提是解除购房合同。那么买受人有权单方解除吗？除了合同中已经约定的解除权、协议解除权外，《合同法》还规定了四种可以解除合同的情形，即法定解除权：
《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力，致使合同目的不能实现；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；（三）当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍不履行的；（四）当事人一方迟延履行义务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。”
房地产新政策下涉及解除合同的情形仅有第一项和第五项，具体分析如下：
1. 因不可抗力终止合同
法律意义上的不可抗力是指不能预见、避免或克服的客观情况。新房贷政策满足了“不能预见”和“不能避免”两个条件，但不符合“不能克服”的条件，因为金钱债务不存在不能克服的情况。而且，在《经纪合同》或《房屋买卖合同》中，往往有“货款不足，现金补足”等约定，彻底杜绝了买受人“不能克服”的理由，这其中就包括当事人对现金支付风险的认知，因此适用不可抗力解除条款并不能解决合同解除问题。
2.法律规定的其他情形
这是法律上的后备条款。法律规定的其他情形，体现在《合同法解释二》第二十六条中，规定“合同成立后，客观情况发生了当事人在订立合同时不能预见的重大变化，这种变化不是不可抗力造成的，也不属于商业风险，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更、解除合同的，人民法院应当根据公平原则，结合案件的具体情况确定是否变更、解除合同。”这就是情势变更原则。
那么，新房贷政策是否构成“情势变更”？
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）规定：“1.慎重适用情势变更原则，合理调整双方当事人的利益……3.人民法院应当合理区分情势变更与商业风险。商业风险是从事商业活动固有的风险，如供求关系变化尚未达到异常变化程度、价格波动等。情势变更是非市场制度固有的风险，是当事人在订立合同时无法预见的风险。在判断重大客观变化是否属于情势变更时，人民法院应当关注风险类型是否属于社会一般观念中事前无法预见、风险水平是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可防可控、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并识别情势变更对商业风险的认定。根据市场的具体情况，具体分析个案情况和商业风险……”
律师认为，根据该指导意见，商业风险是市场行为（供求变化、价格波动等）引起的，而情势变更则属于非市场行为，该通知明显不是市场行为，而是行政行为，属于非市场行为。
那么，您如何看待“贷款缺口、现金补充”协议呢？
律师认为，“贷款失败或贷款不足用现金补足”约定的前提是买家可以按照约定的首付比例申请贷款，而贷款失败或贷款不足往往是因为买家的资质、信用等问题。买家因信用不良导致贷款不足时需承担现金补足的风险，而房贷新政策等其他外部原因导致的现金补足风险则不由买家承担。因为《通知》使得买家无法申请贷款，即使申请也不符合银行的规定，这从根本上剥夺了买家申请贷款的机会和资格，贷款不足的问题无从谈起。
其次，新的房贷政策导致买卖双方签订合同丧失了协议基础。
合同约定买方通过银行按揭贷款支付大部分购房款，据此可以判断双方在签订合同时具有符合按揭政策的合理预期。后因新的按揭政策，买方需要额外支付现金才能获得贷款资格，可视为双方订立合同的基础丧失。合同未能履行不应归咎于任何一方，买卖双方均不构成违约，无需承担违约责任。卖方已收取的定金或首付应当退还。
综上所述，《通知》导致的首付比例提高，应当认定为情势变更，购房人可以请求解除合同并退还定金或首付款。
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